用工风险
一、给员工发了offer，又因为岗位调整不想要了，怎么办？
前段时间有个职工打电话咨询说参加了“非你不可”的求职节目，节目录制的时候，一个公司的老总和这个职工对上眼了，节目之后就力邀这个职工来他们公司工作。这个职工呢，也正好想跳槽，于是在收到公司发过来的offer后就从原公司辞职了，然后兴冲冲地去新公司报道。这一去，问题就出来了，公司接待他的是人力资源经理，对他倒是挺客气的，只是说老总让他们安排你入职，但是这个岗位又来了一个新人，暂时没有合适的岗位可以安排，让他回去等等消息。后来这个职工一打听，原来这个公司内部也有派别，相互安排自己的人，他的岗位就是被别人给顶了。
就这么一个事，现在我们做个假设，如果我们是这个公司的法务，对这件事情应该如何处理？
既然是法务，我们首先需要从法律角度来考虑这个问题。第一，这是什么性质的纠纷？做劳动法律的都知道，劳动关系成立的标志是用工，这是《劳动合同法》第十条第三项的规定“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。这个故事中，职工收到企业的offer，也相当于和企业签订了劳动合同，但是双方之间没有“用工”，也就意味着劳动关系未能建立。那么在劳动关系未建立的情况下，双方发生的纠纷是否属于劳动纠纷，还需要考虑劳动仲裁的前置程序吗？这个问题法律没有给出答案，我们只能通过案例检索的方式来寻求实务裁判口径。
通过设定关键词“缔约过失责任、offer”，在无讼案例做检索，我们检索到3个案例，其中最典型的是“倪建军与CBC（北京）信用管理有限公司缔约过失责任纠纷”，这个案例的与小故事的情节类似，职工因为受到offer后不能入职，直接到法院起诉公司要求承担缔约过失责任。结果法院以该纠纷属于劳动争议，未经劳动争议仲裁委员会裁决，对职工的起诉予以驳回。其他两个案件的裁判口径也类似，都是把这类纠纷作为劳动争议处理，要求先行进行劳动仲裁。
解决了该找谁的问题，我们再来看看这个纠纷如何处理？在这类纠纷中缔约过失责任是必须考虑的一个因素，公司发出了offer，职工基于对offer的信赖辞去了原工作，但因为公司未能安排入职，对职工造成的一定的损失。这个损失是一种信赖利益的损失，属于法律上的缔约过失责任责任，职工可以提起劳动仲裁，要求企业承担责任。
但是作为法务，我们能不能直接给老板说公司是不对的，既然给人家发了offer就应当给人家安排工作。如果公司不安排，员工一旦起诉，公司需要承担缔约过失责任。恐怕很多法务就是这样和老板说的。说的道理没错，但是少一点东西，也就是说少一点解决方案，而老板需要的恰好就是“这点解决方案”。此类纠纷一旦发生，我们第一时间要做的是联系公司的人资部门，了解岗位需要，看看是否有其他岗位可以做调岗安排。如果可以调岗，就需要和职工做沟通，争取职工的谅解，和职工协商入职并调整工作岗位。如果没有合适的岗位或者员工不同意调岗，了解员工的要求，而后根据要求作出相应的应对方案。总之一句话“把纠纷化于无形，秒杀在萌芽状态”。
二、员工体检，检查出问题了，如何破解？
第二个事故是关于员工体检的故事。有的公司入职流程是这么设计的：
如果员工体检没有任何问题，那么这个流程就是合适的。但是员工体检如果出了问题，比如员工是乙肝病毒携带者，对这类员工我们到底是留还是不留？不留的话，和第一个故事一样，已经送达了offer，双方形成劳动合同关系，公司需要承担缔约过失责任。而且劳动部还专门出台了《关于切实做好维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利工作有关问题的通知》，要求不得歧视这类职工；留的话，员工是乙肝病毒携带者，即便是不传染，对其他职工心理上也会造成阴影。这又是一个两难问题。不过这个两难问题不是法律层面的问题，而是流程层面的问题。
如果我们换一种入职流程来操作，结果可能就会不同了。
如果我们把体检作为是否发送offer的前置条件，那么就很容易处理了。如果员工体检合格，直接发送offer，安排员工入职；如果员工体检不合格，当然这个不合格的尺度公司自己掌握。体检不合格的，可以通知职工未能被录取。需要注意，我们给职工通知的时候不能太实在，说员工身体问题不能录取或者说员工身高不够、学历太低，这样容易引起员工反感，甚至说引发就业歧视诉讼。我们可以说是员工能力与公司要求不匹配或者员工不适应公司文化。这些细节也是我们法务需要向HR们交代清楚的，否则刚解决的入职纠纷，就因为言语不当惹上了就业歧视诉讼，这就有点得不偿失了。
三、能不能循环试用员工？
第三个故事是关于试用期员工。关于试用期员工法律规定了两个条款：一个是《劳动合同法》第十二条“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”，也就是说试用期内工资可以低于劳动合同约定工资；第二个是《劳动合同法》第三十九条“员工在试用期内被证明不符合录用条件的”，公司可以单方解除，并且不用支付任何补偿。
基于这两个法条，有的企业尤其是成本导向的中小企业就很“聪明”。如果我们把员工的试用期统一定为六个月，那么六个月之内可以让员工接受较低的工资，一般是按照劳动合同约定工资的80%支付。试用期快结束的时候，以试用期内不符合录用条件为由直接解除员工，然后重新招一批职工。这样在循环试用，可以最大限度降低企业的用工成本。
听到这里也许有人会说，这也太明显了吧！公司这样违法操作，员工完全可以去起诉公司。而且试用期不符合录用条件解除哪有那么容易，首先得明确录用条件，其次录用条件需要员工签字确认，再者录用条件的内容应当合法合理，最后证明员工不符合录用条件还得公司举证。
从法律规定和合规操作上来说，这点不会有错，不符合录用条件解除也确实不怎么容易！但是大家忽略了一个问题：诉讼成本和诉讼几率的问题。我们通过一个小案例来分析下职工的诉讼成本：
小a入职一家公司，签订三年期劳动合同，约定工资2000元/月，试用期工资1600元/月，试用期三个月。三个月之后公司以不符合录用条件解除小a。那么小a在这六个月的收入是9600元.
小a觉得不公平就想起诉公司，咨询律师后律师告诉小a：如果认定公司违法解除，小a可以要求公司支付违法解除赔偿金，按照小a月平均工资1600元/月，赔偿金为1600元。当然小a也可以选择要求继续履行合同，但往往继续履行合同在实务中很难执行。
也就是说小a诉讼的收益为1600元，但是大家不要忘了，诉讼是有成本的。先不说时间成本可能会因公司搞拖延战术，在两三年内才能结案，仅仅是律师成本，就北京的水平也在最低5000元，远远超过小a的诉讼收益。当然小a也可以选择法律援助，但说实话有时候法律援助的质量真不怎么样！而且即便是法律援助，时间成本还必须小a自己负担。
这就是许多职工不愿意打劳动官司的原因，也是不少公司明目张胆违法的原因。根据原因在于维权成本过高，而违法成本过低。
当然说这个事故不是让大家公然去违法，而是说实务和法律存在一定的差距。我们的法律规定虽然很完美，但法律是有成本的。法务和律师不同，律师忠于法律，提供充分的法律意见就足够了。但法务不但需要考虑法律，还需要考虑法律的收益和成本，真正可以从企业本身的角度来核算法律。
四、末尾淘汰制到底能不能用？
第四个小故事是关于末尾淘汰制。末尾淘汰制是个舶来品，最早是在GE公司适用的，是GE内部竞争文化的制度基础。中国的企业家觉得这个制度不错，可以激发员工的潜力，就直接拿过来用了，而且还衍生出什么“赛马文化”、“狼性文化”。
说实话国外的有些制度确实不错，但中国的企业如果不考虑制度执行的法律环境、人文环境一味照单全收，肯定是要出问题的。末尾淘汰制缺失可以激发员工活力，但是这个淘汰操作本身需要符合法律规定，最主要的是符合《劳动合同法》第四十条第二款“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，企业可以单方解除劳动合同。
在《劳动合同法》的框架下，第一次评定为末位，我们是不能淘汰员工的，而必须安排员工进行相应的提升培训或者转岗；如果员工在培训或者转岗后仍然排名末位，那么企业就可以单方解除员工。
不胜任工作中这个核心词汇“胜任”是人力资源管理中的一个概念，也就是我们常说的岗位胜任力。一般企业在操作的时候会编制岗位对应的能力要求，并因此作为企业绩效考核的标准。但是如果企业员工水准普遍很高，即便是末位人员也会符合岗位能力要求，这个时候我们就不能依据“员工不胜然工作岗位，解除与员工之间的劳动关系”。
对于这种情况我们需要引入一个新的词汇“低效能员工”，这类员工虽然符合岗位胜任的要求，但和其他员工相比存在相对的“效能低下”，那么对这类低效能员工我们应该如何管理呢？我的建议是“独立岗位合同+竞聘上岗”。
对一个三年期的劳动合同，我们可以分为三个一年期的岗位合同。岗位合同到期后，进行绩效考核，排名靠前的可以考虑转入更高一级的岗位或者原岗位留用，排名末位的需要重新竞聘岗位。如果竞聘失利，则转入低一层次的岗位或者协商解除。
通过这种方式我们就可以在企业内部“合法”采用末位淘汰制，建立企业内部的竞争文化。
五、工作地点如何才能合规约定？
第五个小故事是关于工作地点，这个小故事来源于《杜拉拉升职记》，就是徐静蕾扮演的那个杜拉拉。话说杜拉拉入职的时候是DB公司广东办的行政专员，升职以后成了DB广东办的行政经理，再后来进入人力资源部，成为DB南中国区的人力资源经理。如果杜拉拉在第三部没有离职，而是继续干下去，估计下一个职位是DB中国的人力资源总监。
那么问题来了，杜拉拉在不同的岗位，她的劳动合同中工作地点应该如何约定？我们通过这张图具体看看:
对于第二个职位，我们的工作地点仍然可以约定为广东番禺区。但是需要注意，杜拉拉在这个职位上她的负责区域有所拓展，包括广东、上海、北京三个区域，这也意味着杜拉拉虽然在广东办公，但一旦另外两个区域有需要，她就必须出差赶赴另外两个区域。这就需要我们在工作地点约定中考虑出差的特殊情况，根据实际情况，给予杜拉拉一定的补助或者差旅费。第一个职位的工作地点，我们很容易确定，可以按照广东办所在地番禺区约定。也许有人会问了，为什么不是约定在广东或者广东番禺区221B号？原因在于我们的工作地点约定不能太大也不能太小，太大了。太大了，属于工作地点约定模糊，实务中会按照员工实际工作地点确定；太小了，企业没有调整的空间。如果约定为221B，那么公司办公间到期，需要搬到临近的250B，也都意味着需要和员工协商工作地点的变更。
第三个职工的特殊性在于一个疑问，有人可能会问“杜拉拉作为DB南中国区的人力资源经理，她的工作岗位能否约定为南中国或者中国南方”？其实这点需要从工作地点条款的立法目的来考虑。工作地点条款历来受到重视，而且是《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款，这是因为我们的劳动法律和社会保险具有很强的地域性。比如最低工资、经济补偿金最高限额、社保缴费基数以及社保待遇，不同的地域，标准不同。这也是劳动合同中需要明确工作地点的原因所在。
从这个角度考虑，如果杜拉拉的工作地点约定为南中国或者中国南方，那么仅仅上海、广东、成都就有不同的三个最低工资、经济补偿和社保标准，而且各地的社保转移接续办理比较困难。如果DB和杜拉拉发生纠纷，或者杜拉拉发生工伤，我们应当以哪个地区的标准作为核算的基数。这就造成了实务处理的障碍。所以南中国这类大而化之的工作地点约定，本身具有模糊性，我们不能因为杜拉拉负责南中国区就直接把南中国作为杜拉拉的工作地点。
这种情况下，对工作地点的约定，个人建议是从有利于职工、方便工作的角度出发，和职工协商确定一个省级或者市级行政区域作为约定的工作地点。比如杜拉拉做了人力资源经理后会常驻上海，那么我们就可以以上海作为杜拉拉的工作地点。
如果说第三个职位是跨省的，那么第四个职位就有点跨国的味道了。DB作为一家跨国公司，对于人力资源总监这类高管人员，工作地点的约定应该尤为慎重，尤其是对于外籍员工的工作地点约定。因为这类纠纷多发生在外籍员工身上，我们就通过一个小案例来具体看看如何约定外籍员工的工作地点：
1、外籍员工工作地点约定应当与就业证、专家证相一致。
在TEEKOKLIANG与常州纺织服装职业技术学院、东华大学拉萨尔国际设计学院劳动合同纠纷，外籍员工所持专家证确定的工作地点与其实际工作地点不相符，造成未能及时更换专家证，导致专家证到期终止的后果，严重影响了外籍员工的正常工作。
同时我们也需要注意人社部《外国人在中国就业管理规定》第二十四条第三项规定“外国人离开发证机关规定的区域就业或在原规定的区域内变更用人单位且从事不同职业的，须重新办理就业许可手续”，这也就意味着外籍员工在就业之初就必须在就业证确定的范围内和企业约定工作一点。一旦超过这个范围，可能就意味着这种约定违反法律规定，归于无效。
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