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【案件简介】
人民检察院指控：1、被告人刘鹏飞隐瞒其所有的呼和浩特赛罕区某住宅小区5号楼3单元的一套房屋、呼和浩特赛罕区某住宅小区3号楼2单元的一套房屋、呼和浩特市新城区某小区3号楼1单元的一套房屋抵押给银行贷款的事实，用上述房屋作抵押与被害人李某某签订借款合同，三次骗取被害人李某某人民币共100万元。被害人李某某在2014年5月23日、6月9日、7月4日在呼和浩特市新城区呼和浩特市金谷农村商业银行海拉尔东路分理处、呼和浩特市新城区呼和浩特市金谷农村商业银行爱民路分理处、呼和浩特市赛罕区呼和浩特市金谷农村商业银行如意河分理处给被告人刘鹏飞帐户内三次共转入人民币100万元。
2、2014年8月18日，在呼和浩特市新城区展览馆东路中央美墅小区，被告人刘鹏飞用伪造的售房协议作抵押与被害人郑某某签订借款合同，骗取被害人郑某某人民币40万元。
3、2014年8月22日，在呼和浩特市赛罕区巨海城小区，被告人刘鹏飞伪造位于呼和浩特市新城区锡林北路某小区11号楼5单元的一套房屋的房屋所有权证作为抵押，与被害人刘某签订借款合同，骗取被害人刘某人民币40万元。
4、2014年8月30日、9月12日，被告人刘鹏飞用伪造的位于呼和浩特市新城区海拉尔东街某小区东区房屋所有产权证作为抵押，与被害人陈某签订借款合同，两次骗取被害人陈某人民币53.9万元。
5、2014年11月13日，被告人刘鹏飞隐瞒呼和浩特赛罕区某住宅小区5号楼3单元的房屋已抵押银行贷款的事实，并伪造该房的房屋所有权证，与高某某签订借款合同，由被害人葛某作保证人，骗取被害人葛某人民币30万元。
6、2015年4月17日，被告人刘鹏飞用其向呼和浩特市某汽车租赁公司租赁白色霸道车为抵押，在内蒙古巴彦淖尔市临河区骗取被害人许某某人民币25万元。
7、2015年4月17日，被告人刘鹏飞隐瞒宝马牌小客车已向武汉起信金融信息服务有限公司内蒙古分公司贷款的事实，用该车作抵押在内蒙古巴彦淖尔市临河区骗取被害人张某人民币40万元。
8、2015年6月17日，被告人刘鹏飞用其向呼和浩特市某汽车租赁公司租赁奥迪车为抵押，在内蒙古巴彦淖尔市临河区骗取被害人张某人民币10万元。
人民检察院追加起诉决定书对新城院公诉刑诉353号起诉书作如下补充：
2013年3月6日，被告人刘鹏飞使用巴某某的身份信息，在中国银行呼和浩特市新城区支行办理信用卡使用。被告人刘鹏飞在使用该卡过程中，多次逾期，经银行多次催缴超过三个月仍不归还，共计透支本金人民币4.5万元，首期利息人民币866元。
被告人刘鹏飞辩称：不构成信用卡诈骗罪，因其是经巴某某的同意后才使用了该张信用卡，并不构成法定意义上的”冒用他人信用卡”；且被告人主动到公安机关投案，系自首，认罪态度较好，可依法从轻、减轻处罚。
法院经审理查明：1、被告人刘鹏飞隐瞒其所有的呼和浩特市赛罕区某住宅小区5号楼3单元的一套房屋、呼和浩特市赛罕区某住宅小区3号楼2单元的一套房屋、呼和浩特市新城区某小区3号楼1单元的一套房屋抵押给银行贷款的事实，用上述房屋作抵押与被害人李某某签订借款合同，三次骗取被害人李某某人民币100万元。被害人李某某在2014年5月23日、6月9日、7月4日在呼和浩特市新城区呼和浩特市金谷农村商业银行海拉尔东路分理处、呼和浩特市新城区呼和浩特市金谷农村商业银行爱民路分理处、呼和浩特市赛罕区呼和浩特市金谷农村商业银行如意河分理处给被告人刘鹏飞帐户内三次共转入人民币100万元。
2、2014年8月18日，在呼和浩特市新城区展览馆东路中央美墅小区，被告人刘鹏飞用伪造的售房协议作抵押与被害人郑某某签订借款合同，骗取被害人郑某某人民币40万元。
3、2014年8月22日，在呼和浩特市赛罕区巨海城小区，被告人刘鹏飞伪造位于呼和浩特市新城区锡林北路32号粮食局小区11号楼5单元的一套房屋的房屋所有权证作为抵押，与被害人刘某签订借款合同，骗取被害人刘某人民币40万元。
4、2014年8月30日、9月12日，被告人刘鹏飞用伪造的位于呼和浩特市新城区海拉尔东街家和小区东区3号楼1单元的一套房屋的房屋所有产权证作为抵押，与被害人陈某签订借款合同，两次骗取被害人陈某人民币53.9万元。
5、2014年11月13日，被告人刘鹏飞隐瞒其已将呼和浩特市赛罕区青洲豪庭住宅小区5号楼3单元的一套房屋抵押给银行贷款的事实，并伪造该房的房屋所有权证，与高某某签订借款合同，由被害人葛某作保证人，骗取被害人葛某人民币30万元。
6、2015年4月17日，被告人刘鹏飞用其向呼和浩特市轩辕汽车租赁公司租赁的白色霸道车作抵押，在内蒙古巴彦淖尔市临河区骗取被害人许某某人民币25万元。
7、2015年4月17日，被告人刘鹏飞隐瞒其宝马牌小客车已向武汉起信金融信息服务有限公司内蒙古分公司贷款的事实，用该车作抵押在内蒙古巴彦淖尔市临河区骗取被害人张某人民币40万元。
8、2015年6月17日，被告人刘鹏飞用其向呼和浩特市轩辕汽车租赁公司租赁的奥迪车作抵押，在内蒙古巴彦淖尔市临河区骗取被害人张某人民币10万元。
9、2013年3月6日，被告人刘鹏飞使用巴某某的身份信息在中国银行呼和浩特市新城支行申请办理了信用卡。被告人刘鹏飞在使用该卡过程中，多次逾期，经银行多次催缴超过三个月仍不归还，共计透支本金人民币4.5元，首期利息人民币866.65元，合计人民币4.5万元。
【争议焦点】
1、被告人刘鹏飞是否构成信用卡诈骗罪？
2、被告人刘鹏飞是否构成合同诈骗罪？
【相关法条】
《刑法》第二百二十四条 有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第一百九十六条 有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十九条 判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
【案件索引】
一审：呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初4465号（2017年2月16日）
二审：呼和浩特市中级人民法院（2017）内01刑终21号（2017年3月2日）
【裁判结果】
一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102刑初357号刑事判决有关诈骗罪的定罪部分及信用卡诈骗罪的定罪量刑部分，即：被告人刘鹏飞犯诈骗罪；被告人刘鹏飞犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。
二、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102刑初357号刑事判决有关合同诈骗罪的定罪量刑部分及诈骗罪的量刑部分和数罪并罚部分，即：被告人刘鹏飞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；以诈骗罪判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币二十七万元。
三、上诉人刘鹏飞犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币十二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月14日起至2029年9月13日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
【裁判理由】
上诉人刘鹏飞以非法占有为目的，隐瞒其房屋、车辆已抵押给银行和借款抵押车辆系汽车租赁汽车公司所有的事实，使用伪造的房屋产权证明及售房合同，多次骗取他人财物共计人民币338万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人刘鹏飞以非法占有为目的，使用他人信用卡恶意透支人民币共计4.5万元，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪，但原审判决将首期利息人民币866.65元计入信用卡诈骗数额不当，依法应予扣减。原审判决认定上诉人刘鹏飞以非法占有为目的，隐瞒其将房屋抵押给银行的事实并伪造房屋产权证明，与他人签订借款合同，骗取五名被害人人民币共计263.9万元，其行为构成合同诈骗罪，对此定罪。本院认为，上诉人刘鹏飞以借款为名，使用欺骗手段与相关被害人签订借款合同进而骗取巨额钱财，直接侵犯了被害人的财产所有权，由于双方不存在法定的实质合同交易行为，仅属自然人之间产生的一方骗取另一方钱财的“借款”行为，故上诉人刘鹏飞的行为未侵害市场交易秩序和竞争秩序，其相关行为构成诈骗罪，并不构成合同诈骗罪，故对辩护人提出的相关辩护意见本院予以采纳，对原审判决认定上诉人刘鹏飞犯合同诈骗罪之罪名及所处刑罚依法予以减除。对于上诉人刘鹏飞及辩护人提出的上诉人构成自首的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人刘鹏飞经公安机关电话通知到案后，并未主动供述其主要犯罪事实，不具有自首情节，故以上上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘鹏飞提出的其在案发前付给被害人的利息应从犯罪数额中予以扣减的上诉理由，因无事实依据，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律部分错误，量刑不当，依法应予改判。
【案例注释】本案涉及诈骗罪、合同诈骗罪以及信用卡诈骗罪三项罪名的区分与界定，其中合同诈骗罪与合同纠纷的界定的关键是行为人是否具有“非法占有的目的”，在本案中，合同诈骗罪与诈骗罪行为要件都是以“虚构事实”和“隐瞒真相”作为手段，但是不能简单以有无合同为标准来区分合同诈骗罪与诈骗罪；二是不能简单以“签订合同+骗取财物”为标准来判断构成合同诈骗罪。合同诈骗罪的本质是被害人基于合同陷入错误认识而交付财物，对于只是利用合同形式，但被害人之所以陷入错误认识并非主要基于合同的签订、履行，而是合同以外的因素使其陷入错误认识而交付财物的，应认定为诈骗罪。所谓“利用合同”，是指通过合同的虚假签订、履行使得相对方陷入错误认识，从而交付财物，实现其非法占有目的。换言之，该合同的签订、履行行为是导致被害人陷入认识错误而作出财产处理的主要原因。利用合同即是其诈骗行为的关键。
本案中，刘鹏飞以借款为名，使用欺骗手段与相关被害人签订借款合同进而骗取巨额钱财，直接侵犯了被害人的财产所有权。由于双方不存在法定的实质合同交易行为，仅属自然人之间产生的一方骗取另一方钱财的“借款”行为，故上诉人刘鹏飞的行为未侵害市场交易秩序和竞争秩序，其相关行为构成诈骗罪，并不构成合同诈骗罪。
本案认定刘鹏飞冒用他人的信用卡进行诈骗的情形，所谓冒用他人的信用卡，是指非持卡人以持卡人的名义使用持卡人的信用卡而骗取财物的行为。被告人因无证据证明该信用卡的使用是经过当事人同意，最终仍被认定信用卡诈骗罪。
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