律师意见书

 

关于XXX涉嫌合同诈骗一案的
 
律师意见书
 
基本案情：
 
XXX是个体施工承包人，为了能够承揽一些施工承包合同，XXX经常要向发包方交纳工程的保证金。合同签订后，还要进行垫资施工，包括垫付工人的工资和材料款等，金额一般比较大。在自己的自有资金不足时，就会向民间进行借款。案发时，已经发生多笔借款。现涉案的借款主要有：
向XXX的借款，报案人XXX。
本案中XXX为了能够取得借款，将自己的房屋作为抵押，向XXX借款150万元，其中2013年借了80万元，2014年借了70万元。共用10套房屋作为抵押，当时都是签订了《房屋买卖合同》并开具了收据。XXX一直按约定向其偿还利息，共计还了超过20万元的利息。还款时，都打在了XXX个人的银行卡上。工商银行、农业银行两张卡都还过。
向XXX的借款。
本案中，XXX向XXX借款60万元。共用6套房屋作为抵押，当时都是签订了《房屋买卖合同》并开具了收据。XXX一直按约定向其偿还利息，共计还了超过8万元的利息。还款时，都打在了XXX个人的银行卡上，其中也给过现金。
关于XXX的报案
XXX是案外人XXX的朋友，做饭店生意，给了XXX40万元的饭卡，XXX给了十几万元，欠20多万。XXX开饭店时欠XXX的肉款，XXX用一套房抵顶了饭卡的钱，XXX将此套房屋用来抵顶了欠XXX的肉款。但XXX的饭卡还有20多万没有消费完，饭店就关门了，停止营业。XXX联系不上XXX，就拒绝向XXX交付房屋。XXX拿不到房屋，在XXX被拘留后向公安机关报案。
4、关于XXX的借款60万元。
2011年借了30万元，2012年借了30万元。2014年已经还了80万元，约定共计110万元还清，又打了30万元的欠条，给了XXX。在2012年的借款中，XXX拿了两套房产作为抵押借款，签订的是买卖合同并开了收据。2014年打条时，XXX并没有带买卖合同及收据，双方约定借款结算清了，买卖合同作废。因为他的亲戚给XX开车，故没有书面证据。双方结算时是在XXX办公室里算的，当时XXX在场，可以作证。
 
    二、我国《刑法》第二百二十四条 有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
  （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
  （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
  （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
　（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
　（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。”
　　
本案中，XXX没有“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物”的行为。
关于向XXX和XXX的借款
事实上，整个的借款过程都是公开和透明的，XXX用房屋作为担保，在其取得借款后，按约定的时间和利率向其支付利息。后来因为资金周转困难没有支付利息的情况下，不能够认定其为合同诈骗。因为，XXX明显没有“以非法占有为目的”，因资金紧张没有支付一个月的利息，仅能够认定为是一个民事违约行为，而不能够认定为诈骗犯罪。
借款时签订的《房屋买卖合同》也不是真实的买卖关系，而是担保性质。否则，出卖方XXX没有必要向其支付利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条 当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。
 2、关于XXX的报案
因为XXX违约在先，致使合同无法继续履行，XXX应当主张其民事权利受到侵害，向人民法院起诉，并不是XXX违约，和诈骗犯罪相差甚远。
3关于XXX的借款60万元。
    双方的借款合同已经履行完毕，欠款30万元的利息XXX承诺会尽快偿还，并不构成犯罪。
 
 四、本律师经过会见XXX后，认真查阅了相关的法律规定，最终认为：
 
 对于一个案件的认定，不能够仅仅从一两个行为和用词来片面理解，断章取义，更不能够以民事行为有瑕疵而上升为刑事犯罪，进行“有罪推定”，而应当综合全案来进行调查取证，而不能够对于所谓的“报案材料”充分信任，最后综合判断是否构成犯罪。
“重证据，不轻信口供”，以及“疑罪从无”、“宁纵不枉”都是刑事案件必须要坚持的办案原则。即使权位再高的领导人，也应当坚持“以事实为依据，以法律为准绳”，否则，只是为了迎合某些“个人意思”，最终将案件办成“关系案”、“人情案”、“金钱案”，极有可能造成冤假错案的发生，相关的办案人员也将会被追究相应的法律责任。
 本案中的XXX在几个事件的过程中，主观上没有以非法占有为目的，客观上也没有实施骗取他人财物的行为。对于取得的借款，没有恶意不还的行为，而且一直在按约定的利率向其支付利息。如果有延期的情况，应当认定其是民事违约，故此行为没有刑事的违法性，也没有社会的危害性，与涉嫌犯罪相去甚远，根本不构成犯罪。
 
望相关部门在依法查清事实的基础上予以采纳。
 
                     内蒙古典和律师事务所
                      执业律师：刘利军，13848612125
                      2016年3月23日