张在喜诉内蒙古大泰建筑安装有限公司建筑施工合同纠纷
【裁判要点】
建筑施工合同签订的双方要求双方具有建筑施工资质，如果承包方没有建筑施工资质，可以认定合同无效。本案为承包方无建筑施工资质，导致认定合同无效。但内蒙古大泰建筑安装有限公司没有对装修款数额和利息提出异议，所以利息的实际计算方式为合同约定利息计算。
【案情简介】
2011年8月28日，呼和浩特市回民区攸攸板镇一间房村委会（发包方）与内蒙古大泰建筑安装有限公司内蒙古大泰建筑安装有限责任公司（承包方）签订建设工程施工合同，约定：由内蒙古大泰建筑安装有限公司承建呼和浩特市回民区一间房新村佳园二期工程住宅楼项目。2011年9月20日，张在喜与内蒙古大泰建筑安装有限公司签订建筑工程施工协议，约定：张在喜从内蒙古大泰建筑安装有限公司处承包呼和浩特市回民区攸攸板镇一间房新村佳园二期工程住宅楼3＃、5＃楼施工工程，承包方式为：包工包料。承包范围为：基础、主体、装饰装修、屋面工程、楼地面、给排水及采暖工程、电气工程。2012年9月1日，张在喜与内蒙古大泰建筑安装有限公司签订建筑工程施工协议，约定：张在喜从内蒙古大泰建筑安装有限公司处承包呼和浩特攸攸板镇一间房村新村佳园二期7＃、8＃楼施工工程，承包方式为：包工包料。承包范围为：基础、主体、装饰装修、屋面工程、楼地面、给排水及采暖工程、电气工程。2013年8月20日，张在喜与内蒙古大泰建筑安装有限公司签订建筑工程施工协议，约定：张在喜从内蒙古大泰建筑安装有限公司处承包呼和浩特攸攸板镇一间房村新村佳园（二期）2＃综合楼及内装修（精装）施工工程，承包方式为：包工包料。承包范围为：基础、主体、装饰装修、屋面工程、楼地面、给排水及采暖工程、电气工程等。装修承包范围为：装饰装修、地面砖工程、楼内拆除、楼内新建、木工、油工、设备、幕墙、门窗、给排水及采暖工程、电气工程等精装工程。2016年5月20日，张在喜与内蒙古大泰建筑安装有限公司签订建筑工程施工协议，约定：张在喜从内蒙古大泰建筑安装有限公司处承包呼和浩特攸攸板镇一间房村新村佳园（二期）1＃综合楼、幼儿园及内装修（精装）施工工程，承包方式为：包工包料。承包范围为：基础、主体、装饰装修、屋面工程、楼地面、给排水及采暖工程、电气工程等。装修承包范围为：装饰装修、地面砖工程、楼内拆除、楼内新建、木工、油工、设备、幕墙、门窗、给排水及采暖工程、电气工程等精装工程。
2018年4月11日，张在喜（乙方）与内蒙古大泰建筑安装有限公司（甲方）签订了3份关于建筑工程施工协议的补充协议书，约定：新村佳园二期工程住宅楼3＃、5＃楼、7＃、8＃楼、2＃综合楼：工程结算方式为，乙方竣工结算经双方核对后制作结算单，30天内支付至工程结算总价的100%。如甲方不能及时付款，按月息1%向乙方支付利息。新村佳园（二期）1＃综合楼的结算方式为，支付至工程结算总价的95%（工程结算总价款的5%作为保修金，保修期一年届满之日起15日内付清）。如甲方不能及时付款，按月息1%向乙方支付利息。上述工程中的3＃、5＃住宅楼于2014年7月25日竣工验收、7＃、8＃住宅楼、2＃综合楼于2015年7月25日竣工验收、1＃综合楼、幼儿园于2017年10月31日完工。
2018年4月11日，张在喜和内蒙古大泰建筑安装有限公司结算并签署4份工程结算单，其中3＃、5＃楼尚欠张在喜工程款2394210.5元；7＃、8＃楼尚欠张在喜工程款1339771.2元；2＃综合楼尚欠张在喜工程款1456375元；1＃综合楼、幼儿园尚欠张在喜工程款6662814元，上述工程款合计11853170.8元。结算单中，内蒙古大泰建筑安装有限公司尚欠张在喜装修款3342500元。结算单中，内蒙古大泰建筑安装有限公司扣留张在喜3＃、5＃楼管理费2193967.44元；内蒙古大泰建筑安装有限公司扣留张在喜7＃、8＃楼管理费1718256.564元；内蒙古大泰建筑安装有限公司扣留张在喜2＃综合楼管理费938287.5元；内蒙古大泰建筑安装有限公司扣留张在喜1＃综合楼、幼儿园管理费1190422.781元，上述管理费合计6040934.3元。
【争议焦点】
本案为建筑施工合同纠纷，但是双方当事人对于合同欠款金额和事实没有争议。本案争议焦点为欠款金额是否使用合同约定利率。
【相关法条】
《中华人民共和国合同法》第五十二条 有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国合同法》第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国合同法》第二百七十二条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
【案例索引】
一审：呼和浩特市回民区人民法院（2018）内0103民初2190号（2018年8月15日）
【裁判结果】
一、被告内蒙古大泰建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内一次性给付原告张在喜工程款11853170.8元；
二、被告内蒙古大泰建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内一次性给付原告张在喜装修款3342500元；
三、被告内蒙古大泰建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内一次性给付原告张在喜利息损失（以15195670元为基数，按照年利率12%，从2018年5月12日计算至实际给付之日止）；
四、被告内蒙古大泰建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内一次性退还原告张在喜管理费6040934.3元；
五、驳回原告张在喜的其他诉讼请求。
【裁判理由】
本院认为，本案应系建设工程施工合同法律关系，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：”禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”本案中，被告将其承包的××镇二期工程分包给不具备施工资质的个人即原告，原、被告的行为违反了上述法律的强制性规定。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：”有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法律的强制性规定。”因此原告与被告签订的分部分项工程承包合同书应属无效。对于合同无效的法律后果，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，鉴于原告已完成了工程，被告已取得原告将劳动物化的工程，因此尽管合同被确认无效，但已经履行的内容，不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，故只能按折价补偿的方式处理。故本院认定，原告作为实际工程人，可以按照结算的工程款数额主张支付剩余工程款并有权要求赔偿利息损失，且被告对原告主张的工程款数额及利息损失均不持异议，故对于原告诉请的工程款、装修款、利息损失以及管理费的诉讼请求予以支持。对于原告诉请的对1＃综合楼的工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权的请求，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：”发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程款折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：”建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，原告行使优先权的期限已过六个月，故对于该项诉讼请求不予支持。
【案例注释】
本案属于建筑施工合同纠纷，建筑施工合同争议焦点主要在几个问题。1.施工合同效力问题。2.合同无效是否应该进行结算。3.备案合同和“补充协议”即黑白合同不一致，在结算时应采纳哪一份合同作为结算的依据问题。4.对于建设部推荐施工合同版本通用条款中涉及的发包方逾期不结算是否视为认可送审价的问题。5.工程款结算采取何种标准的问题。6.诉讼中，造价司法鉴定(司法审价)的范围。7.关于工程质量、工期、农民工利益等问题。
关于在庭审中，欠款利息的利率使用，属于法官的自由裁量。部分法官采用由于合同无效，所以认定欠款利率为同期银行的贷款利率。部分法官遵循民事合意思自治的原则，对于双方都认同的利率不再进行更改，所以使用利率为合同约定利率。
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